Depuis le 1er janvier 2019, l’engagement « collectif » de conservation – préalable nécessaire pour l’application du dispositif Dutreil, sauf revendication d’un engagement « réputé acquis » – peut être pris par une personne seule, pour elle-même et ses ayants-cause à titre gratuit – devenant par essence un engagement « unilatéral » de conservation.
Dès lors se pose la question de l’opportunité de souscrire un engagement unilatéral de conservation, qui obéit aux mêmes règles que l’engagement collectif, lorsque les conditions sont remplies – et de son efficacité dans un contexte préventif.
Pour mémoire
Le dispositif Dutreil (art. 787 B du CGI), qui permet l’application d’un abattement de 75% sur la valeur de transmission par donation ou succession de droits sociaux d’une société opérationnelle[1], détenue directement ou indirectement, suppose la réunion de plusieurs conditions :
Avant la transmission :
- la signature d’un engagement collectif ou unilatéral de conservation d’une durée minimale de 2 ans portant sur au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote[2] attachés aux titres de la société ou la réunion par le « futur défunt » ou donateur de conditions permettant de se prévaloir d’un engagement réputé acquis.
- L’exercice par un signataire d’une fonction de direction éligible pendant toute la durée de l’engagement collectif ou unilatéral.
NB : dans le cadre d’un engagement réputé acquis ; l’exercice d’une fonction de direction par le « futur défunt » ou le donateur pendant une durée minimale de 2 ans.
A compter de la transmission :
- l’engagement individuel par l’héritier ou légataire de conserver les titres reçus pendant une durée de 4 ans – décomptée à partir de la fin de l’engagement collectif à terme fixe ou dénoncé.
- L’exercice d’une fonction de direction éligible pendant 3 ans à partir de la transmission par un signataire de l’engagement collectif, un donataire, un héritier ou un légataire.
[1] Activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale – sont exclues les sociétés dont l’exercice consiste en la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier.
[2] lorsque les titres sont cotés. Pour les titres cotés, l’engagement collectif ou unilatéral de conservation doit porter sur au moins 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote attachés aux titres
Contexte
Stéphane, 48 ans, marié (conjoint médecin), 2 enfants (16 ans et 12 ans) possède 80% des titres la SAS A., société informatique, au sein de laquelle il occupe la fonction de Président.
Eric, son associé à hauteur de 20%, n’exerce pas de fonction de direction au sein de la société.
Dans le cadre de la prévention du risque décès de Stéphane, il lui est proposé de souscrire à titre préventif un engagement unilatéral de conservation d’une durée minimale de 2 ans, toutes les conditions étant réunies :
- Activité éligible de la société ✅
- Seuil de détention ✅
- Fonction de Direction ✅
Analyse
La question qui se pose ici est celle de l’efficacité de la souscription d’un engagement unilatéral de conservation à titre préventif.
Pour ce faire, il convient d’analyser l’applicabilité du dispositif dans un tel contexte en cas de décès de Stéphane :
- Ses héritiers seraient-ils en mesure de s’engager individuellement à conserver les titres pendant 4 ans[1] au sein de la déclaration de succession ? ✅
Un tel engagement serait tout à fait envisageable par les héritiers : conjoint et enfants mineurs représentés par le parent survivant
- Un des héritiers est-il en mesure d’exercer une fonction de direction pendant 3 ans à compter du décès ? ❌
C’est cette condition qui peut rendre difficile l’application du dispositif Dutreil dans un tel contexte. En effet, dans la mesure où les héritiers de Stéphane sont :
-
- son conjoint (profession règlementée)
- et ses enfants mineurs,
l’exercice d’une fonction de direction post transmission par l’un des héritiers est ici impossible.
Dès lors, la souscription en amont d’un engagement unilatéral de conservation s’avère totalement inefficace.
[1] Ce délai commençant à courir à compter de la fin de l’engagement unilatéral à terme fixe ou prorogé
En conclusion
Dans un contexte de mise en place d’un pacte Dutreil à titre préventif, quand bien même toutes les conditions sont réunies pour la souscription d’un engagement unilatéral de conservation, il sera préférable – afin d’assurer l’efficacité du dispositif Dutreil – de s’interroger sur le périmètre des personnes susceptibles d’exercer une fonction de direction post décès dans l’entourage de l’actionnaire dirigeant :
- Soit en les incluant en amont dans un engagement collectif de conservation s’ils sont associés ou actionnaires (inclure Eric dans un ’engagement collectif de conservation dans l’exemple – en s’assurant qu’il sera en mesure d’assumer une telle fonction de Direction)
- Soit en les instituant légataires[1] s’ils ne sont pas associés ou actionnaires.
En tout état de cause – et d’autant plus dans un contexte où la Cour des Compte pointe du doigt le coût important du dispositif pour les finances publiques – une analyse approfondie des conditions d’application du dispositif, tant d’amont que d’aval, devra être mise en œuvre, afin d’éviter toute mauvaise surprise.
[1] Dans le respect de la réserve héréditaire des héritiers réservataires
